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Point sur les mesures covid-19 en droit de la famille

 Prise en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d›urgence pour faire face à l›épidémie de covid-19, l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période a été modifiée par une autre ordonnance, l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 portant diverses dispositions en matière de délais pour faire face à l›épidémie de covid-19 . Ce texte a été commenté par le ministère de la Justice dans une circulaire du 17 avril 2020 .

Prorogation des délais

Comme tous les contentieux, le contentieux familial est concerné par la prorogation des délais prévus par le titre Ier de l’ordonnance n° 2020-306 modifiée du 25 mars 2020. Pour rappel, cette prorogation exceptionnelle s’applique, aux termes de l’article 1er, I, de l’ordonnance, aux « délais et mesures qui ont expiré ou qui expirent entre le 12 mars 2020 et l›expiration d›un délai d›un mois à compter de la date de cessation de l›état d›urgence sanitaire déclaré dans les conditions de l›article 4 » de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 . En l’état actuel, l’état d’urgence sanitaire doit s’achever le 24 mai 2020 à minuit, de sorte que la « période juridiquement protégée » s’achèverait un mois plus tard, soit le 23 juin 2020 à minuit selon la circulaire (qui reprend la position du Conseil d’État sur la détermination du dies ad quem : CE, 10 avr. 2020, n° 439903 : JurisData n° 2020-005063 . – V. Ph. Dupichot, Covid-19 – Date de fin de l’état d’urgence sanitaire : à la recherche du dies ad quem, 7 avr. 2020, publié sur le site du cabinet Gide). Le conditionnel étant de rigueur dans la mesure où ces délais sont susceptibles d’être modifiés au regard de l’évolution de l’épidémie.

Les délais et mesures visés sont énoncés aux articles 2 à 5 de l’ordonnance n° 2020-306 modifiée du 25 mars 2020. Ces textes ont une portée très large. Selon l’article 2, I, de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l’ordre judiciaire statuant en matière non pénale et aux contrats de syndic de copropriété, les dispositions de l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 sont applicables aux procédures devant les juridictions de l›ordre judiciaire statuant en matière non pénale.

En conséquence, tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d’office, application d’un régime particulier, non avenu ou déchéance d’un droit quelconque, de même de tout paiement prescrit par la loi ou le règlement en vue de l’acquisition ou de la conservation d’un droit, et qui aurait dû être accompli pendant la période juridiquement protégée, sera réputé avoir été fait à temps s’il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois (soit une date butoir fixée au 23 août 2020 à minuit en l’état des textes).

Protection des majeurs vulnérables

En application de l’article 12 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, les mesures de protection des majeurs (sauvegarde de justice, curatelle, tutelle, habilitation familiale) dont le terme vient à échéance au cours de la période juridiquement protégée sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois suivant la fin de cette période (soit le 23 août 2020 à minuit en l’état des textes), à moins qu’il n’y ait été mis fin ou que leur terme ait été modifié par le juge compétent avant l’expiration de ce délai.

Violences intrafamiliales

En application de l’article 12 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 , les mesures prescrites par les ordonnances de protection prises contre l’époux, le partenaire pacsé ou le concubin violent en application des articles 515-9 à 515-13 du Code civil dont le terme vient à échéance au cours de la période juridiquement protégée sont prorogées de plein droit jusqu›à l›expiration d›un délai de deux mois suivant la fin de cette période (soit le 23 août 2020 à minuit en l’état des textes), à moins qu›il n›y ait été mis fin ou que leur terme ait été modifié par le juge compétent avant l›expiration de ce délai.

Par ailleurs, comme les praticiens du droit de la famille le redoutaient, les violences intrafamiliales auraient sensiblement augmenté depuis le 12 mars, favorisées par le confinement et une plus forte consommation d’alcool. Un certain nombre de mesures ont été prises afin d’aider les victimes : plateforme arretonslesviolences.gouv.fr ; possibilité pour les victimes d’appeler aux 3919 (violences faites aux femmes), 119 (enfance maltraitée) et 17 (police secours) ; instauration de points d’alerte dans les centres commerciaux et pharmacies ; envoi de SMS au 114 ; mobilisation d’un million d’euros destiné à l’accompagnement des associations et à l’élargissement des capacités d’accueil, avec la possibilité d’offrir 20 000 nuitées supplémentaires ; plateforme droitdirect.fr mise en place à Paris par l’association Droits d’urgence, avec le soutien du barreau de Paris. Il a également été indiqué que, bien évidemment, le confinement n’était en aucun cas de nature à faire obstacle à un déplacement consécutif à des faits de violence, la situation correspondant à un motif familial impérieux prévu sur l’attestation de déplacement dérogatoire.

Mesures judiciaires d’aide à la gestion du budget familial

En application de l’article 3 de l’ordonnance modifiée n° 2002-306 du 25 mars 2020, diverses mesures administratives et juridictionnelles dont le terme vient à échéance au cours de la période juridiquement protégée sont prorogées de plein droit jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois suivant la fin de cette période (soit le 23 août 2020 à minuit en l’état des textes). C’est le cas notamment des mesures judiciaires d’aide à la gestion du budget familial. Cette prorogation de plein droit ne fait pas obstacle au pouvoir du juge de modifier ou de mettre fin à ces mesures. De même – et c’est un apport de l’ordonnance du 15 avril 2020 –, le juge peut ordonner de nouvelles mesures dans un délai qu’il fixe lorsque les intérêts dont il a la charge le justifient. Il n’est donc pas dessaisi de ses prérogatives. Dans tous les cas, il tient compte, dans la détermination des prescriptions ou des délais à respecter, des contraintes liées à l’état d’urgence sanitaire.

Divorce par acte d’avocats

Dès l’entrée en vigueur des mesures de confinement, la question s’est posée de savoir si le délai de réflexion de 15 jours reconnu aux époux par l’article 229-4 du Code civil préalablement à la signature d’une convention de divorce par acte d’avocats entrait dans les délais susceptibles d’être prorogés. La réponse paraissait négative dès lors que l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 ne semble viser que les délais dont l’inobservation a pour conséquence une sanction ou la déchéance d’un droit.

Cette interprétation a été confirmée par l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020 qui a ajouté un alinéa 3 à l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 dont les termes sont les suivants : « Le présent article n›est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement, ni aux délais prévus pour le remboursement de sommes d›argent en cas d›exercice de ces droits ». La circulaire ministérielle du 17 avril 2020 cite expressément comme exemple de délai de réflexion celui applicable à la convention de divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire. La modification a un caractère interprétatif, ainsi qu’en dispose l’article 2 de l’ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020. La solution paraît logique, le confinement n’étant nullement incompatible (au contraire…) avec la réflexion que les époux peuvent avoir sur les modalités de leur divorce.

Les projets de convention de divorce, ainsi que leurs annexes, réceptionnés à compter du 25 février 2020 (dont le délai de réflexion de 15 jours expire au cours de la période juridiquement protégée ayant débuté le 12 mars 2020), pourront donc être signés après le déconfinement, fixé en l’état au 11 mai prochain. Leur notification peut s’effectuer sans difficulté grâce au recommandé électronique. L’attente du déconfinement est bien sûr imposée par l’obligation de signer la convention de divorce et ses annexes en présence des époux et de leurs conseils respectifs.

Reste la question du délai de 7 jours dans lequel l’un des avocats doit envoyer la convention de divorce et ses annexes au notaire en charge de son enregistrement (CPC, art. 1146, al. 1er), puis du délai de 15 jours dans lequel ce dernier doit la déposer au rang de ses minutes (CPC, art. 1146, al. 3 ). L’hésitation est permise dans la mesure où ces délais ne sont pas assortis de sanctions. L’enjeu n’est pas négligeable pour autant, car tant l’avocat que le notaire pourraient engager leur responsabilité si l’un des époux subissait un préjudice du fait du non-respect de ces délais. Il nous semble que l’objectif de la prorogation des délais prévue par l’ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 est précisément d’éviter ce type de situation, de sorte que ces délais devraient être considérés comme prorogés. La solution se justifie d’autant que de nombreux cabinets d’avocats et études notariales ont fermé leurs portes, de sorte que l’envoi de la convention de divorce comme son dépôt peuvent s’avérer matériellement difficiles, voire impossibles.

Mesures d’assistance éducative

Par dérogation à l’article 2, I,de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020, les articles 13 à 21 de cette ordonnance comportent diverses dispositions relatives à l’assistance éducative. Ainsi, selon l’article 13,lorsque le délai prévu pour la mise en œuvre d’une mesure d’assistance éducative expire au cours de la période juridiquement protégée, le juge peut, sans audition des parties et par décision motivée, dire qu’il n’y a plus lieu à assistance éducative s’il estime à la lecture du rapport éducatif remis par le service en charge de la mesure que les conditions de l’article 375 du Code civil ne sont plus réunies. Il peut, dans les mêmes conditions, s›il estime que les conditions de l›article 375-9-1 du même code (prestations familiales ou revenu de solidarité active non employés pour les besoins liés au logement, à l›entretien, à la santé et à l›éducation des enfants et accompagnement en économie sociale et familiale insuffisant) ne sont plus réunies, lever la mesure judiciaire d›aide à la gestion du budget familial. Si aucune décision n’intervient en ce sens, les mesures d›assistance éducative dont le terme vient à échéance au cours de la période juridiquement protégée sont prorogées de plein droit jusqu›à l›expiration d›un délai d›un mois suivant la fin de cette période (soit le 23 juillet 2020 à minuit en l’état des textes).

Aux termes de l’article 18, saisi d’une demande d’ouverture d’une mesure d’assistance éducative au cours de la période juridiquement protégée, « le juge peut, sans audition des parties et par décision motivée :

1° Dire n’y avoir lieu à assistance éducative ;

2° Ordonner une mesure judiciaire d’investigation éducative ou toute autre mesure d’information prévue à l’article 1183 du Code de procédure civile ;

3° Ordonner la mesure prévue par l’article 375-2 du Code civil pour une durée qui ne peut excéder six mois.

Il en informe les parents, le tuteur, la personne ou le service à qui l’enfant a été confié, en même temps qu’il délivre l’avis d’ouverture prévu au quatrième alinéa de l’article 1182 du Code de procédure civile ».

Les autres articles prévoient des pouvoirs spéciaux de suspension, modification ou renouvellement de mesures (droit de visite et d’hébergement, placement, interdiction de sortie de territoire, aide à la gestion du budget familial…), des suspensions et des allongements de délais.

Outre le prononcé de décisions sans audition, l’ordonnance permet au juge des enfants de tenir les audiences civiles en ayant recours à un moyen de communication audiovisuelle (article 20). Au cours de la période juridiquement protégée, les convocations et notifications peuvent être faites par courrier simple, par voie électronique ou être remises aux parents contre émargement par les services éducatifs ; les décisions suspendant ou modifiant des droits de visite et d’hébergement dans le but d’assurer le respect de mesures de confinement peuvent être rendues sans contreseing du greffier et notifiées par voie électronique à la personne ou au service à qui l’enfant a été confié (article 21).

Procédure sans audience

Aux termes de l’article 8 de l’ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 , « lorsque la représentation est obligatoire ou que les parties sont assistées ou représentées par un avocat, le juge ou le président de la formation de jugement peut décider que la procédure se déroule selon la procédure sans audience. Il en informe les parties par tout moyen. / À l›exception des procédures en référé, des procédures accélérées au fond et des procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé, les parties disposent d›un délai de quinze jours pour s›opposer à la procédure sans audience. À défaut d›opposition, la procédure est exclusivement écrite. La communication entre les parties est faite par notification entre avocats. Il en est justifié dans les délais impartis par le juge ».

Cette disposition est à rapprocher de l’article 828, alinéa 1er, du Code de procédure civile, entré en vigueur le 1er janvier 2020, selon lequel, dans les procédures orales devant le tribunal judiciaire, « à tout moment de la procédure, les parties peuvent donner expressément leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l›article L. 212-5-1 du Code de l›organisation judiciaire ». Ce dernier texte prévoit que, « devant le tribunal judiciaire, la procédure peut, à l›initiative des parties lorsqu›elles en sont expressément d›accord, se dérouler sans audience. En ce cas, elle est exclusivement écrite ».

L’ordonnance ne crée donc pas de procédure sans audience, celle-ci étant déjà prévue par les codes de procédure civile et de l’organisation judiciaire. Mais elle en donne l’initiative au juge, à charge pour les parties de s’y opposer dans un délai assez court, puisqu’il est de quinze jours. Cette faculté est réservée aux procédures dans lesquelles des avocats représentent ou assistent les parties. Le droit d’opposition n’est pas ouvert pour les procédures en référé, les procédures accélérées au fond et les procédures dans lesquelles le juge doit statuer dans un délai déterminé.

Les avocats en droit de la famille peuvent être confrontés à une telle situation. Dans une résolution votée le 17 avril 2020, le conseil de l’Ordre des avocats au barreau de Paris a pris acte du recours à cette procédure, en rappelant son cadre exceptionnel et sa durée limitée à la période juridiquement protégée et souhaitant « que les parties qui s’(y) opposent (…) ne soient pas pénalisées par un renvoi trop lointain ».

Résidence alternée et droit de visite et d’hébergement

Dès le début du confinement, des difficultés ont surgi quant à l’exercice du droit de visite et d’hébergement de certains parents ou à l’alternance de la résidence des enfants. Les arguments invoqués par le parent refusant l’exercice par l’autre de son droit de visite et d’hébergement ou l’alternance sont multiples : empêcher tout déplacement des enfants pour éviter les risques de contagion au covid-19, notamment si l’autre parent habite dans une zone fortement contaminée ; protéger l’autre parent contraint de se déplacer ; assurer aux enfants un confinement dans de meilleures conditions (domicile plus grand, ou avec un jardin, ou à la campagne), etc. Inévitablement, ces arguments ont parfois été invoqués à seule fin de porter atteinte aux droits de l’autre parent.

Pour cette raison, dans un communiqué de presse du 2 avril 2020, le ministère de la Justice a rappelé que, « pendant la période de confinement, le droit de visite et d’hébergement des enfants continue de s’appliquer. Les enfants doivent donc en principe se rendre chez l’autre parent selon les modalités prévues par la décision de justice ». Le déplacement pour la garde d’enfants est d’ailleurs l’un des motifs figurant sur l’attestation de déplacement dérogatoire.

Certaines restrictions sont cependant indiquées par le ministère, tenant, d’une part, au nécessaire respect des consignes sanitaires (limiter les déplacements de l’enfant, en particulier sur de grandes distances ; éviter que l’enfant prenne les transports en commun pour aller du domicile d’un parent à l’autre ; éviter que l’enfant soit au contact des personnes vulnérables) et, d’autre part, aux modalités d’exercice de certains droits de visite (suspension des droits de visite à la journée, au domicile de tiers ou avec l’assistance de tiers, ainsi que dans les espaces rencontre actuellement fermés). Sous ces réserves, dont l’appréciation relèvera le cas échéant du pouvoir souverain des juges du fond, le parent qui ne respecterait pas les modalités d’exercice de l’autorité parentale s’exposerait aux peines du délit de non-représentation d’enfant (C. pén., art. 227-5).

Modes alternatifs de règlement des différends (MARD)

En cette période de difficile accès à la justice, le recours aux solutions amiables, en premier lieu par voie de négociation entre avocats, doit être encore plus privilégié qu’en temps ordinaire. Les modes alternatifs de règlement des différends (MARD), en particulier la médiation, peuvent efficacement contribuer à régler les problèmes liés aux modalités d’exercice de l’autorité parentale.

Les solutions alternatives sont d’autant plus opportunes que les juridictions vont sans doute mettre plusieurs mois à traiter le stock d’affaires restées en suspens depuis le 12 mars 2020 et retrouver un fonctionnement normal. La procédure participative de mise en état est à cet égard un outil de choix. Réglementée aux articles 2062 et suivants du Code civil et aux articles 1542 et suivants du Code de procédure civile (en particulier les articles 1546-1 et 1546-2), elle rend possible l’externalisation de la mise en état en la plaçant entre les mains des avocats, libres d’en déterminer les modalités dans leur convention. Elle présente l’avantage d’amorcer la procédure sans la rendre tributaire du calendrier judiciaire. Le Conseil national des barreaux encourage le développement de cet outil en mettant à la disposition des avocats, sur e-barreau, la e-procédure participative qui permet de dématérialiser entièrement la procédure participative.

Réforme de la procédure de divorce

Issue de la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, complétée par le décret n° 2019-1380 du 17 décembre 2019 , la réforme de la procédure de divorce doit entrer en vigueur le 1er septembre 2020. La date fixée à l’origine était le 1er janvier 2020. Ce report a été justifié par la nécessité pour les juridictions, qui doivent absorber depuis le 1er janvier dernier une double réforme de la procédure civile et de l’organisation judiciaire, d’avoir du temps pour se préparer aux nouvelles règles. Or, du fait du confinement, il est douteux que les magistrats soient davantage prêts aujourd’hui qu’ils ne l’étaient il y a six mois. Dès lors, un nouveau report n’aurait rien d’étonnant.

Pour l’heure, le sujet n’est pas d’actualité, et aucune annonce en ce sens n’a été faite par les pouvoirs publics. Néanmoins, selon Hélène Fontaine, présidente de la Conférence des bâtonniers, le Gouvernement pourrait déposer un projet de loi auprès du Parlement en vue d’un report au 1er janvier 2021.

Interruption volontaire de grossesse

Afin de limiter les consultations en milieu hospitalier pour tout autre motif qu’une infection au covid-19, un arrêté du 14 avril 2020 adapte les modalités pratiques de réalisation de l›interruption volontaire de grossesse par voie médicamenteuse en dehors d›un établissement de santé par les médecins et les sages-femmes. En premier lieu, il organise l’interruption volontaire de grossesse à domicile. Les femmes peuvent ainsi, au moyen d’une téléconsultation, se faire prescrire par un médecin ou une sage-femme les médicaments nécessaires, que le pharmacien peut leur délivrer directement. En second lieu, il allonge le délai des interruptions volontaires de grossesse par voie médicamenteuse, qui peuvent être réalisée jusqu’à la fin de la 7e semaine de grossesse (et non jusqu’à la fin de 5e semaine de grossesse).

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